异彩实录 | 《最好的辩护》
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护
2022年4月8日19点30分，西北政法大学《西部法苑》编辑部关于《最好的辩护》一书的线上读书讨论会如期召开。20级编务在本次读讨负责人黄靖鸿的带领下，从无罪推定、程序正义等多方面讨论法律与正义间的关系。
Part 01
无罪推定
Q1：本书“第一编：被证明无辜之前是有罪的——有罪推定”，与美国刑事司法审判体系中的“无罪推定”是否相矛盾？其区别与联系体现在何处？
- A1 -
我认为第一编标题“被证明无辜之前是有罪的——有罪推定”，实际指作者书中提出的司法斗争规制的第一、二条，即几乎所有的刑事被告实际上都是有罪的且几乎所有的辩护律师、检察官和法官都相信这一点。这并不与美国“无罪推定”相冲突。
一次不公正的司法判决比多次不公正的其他举动危害尤烈。这种思想映射了美国法律制度，也诞生了“无罪推定”“疑罪从无”的刑事司法政策；而在实际运作过程中，很少有刑事被告是完全无罪的，基于这种经验原则，几乎所有的律师、检察官和法官也就天然地将被告认定为有罪，这是作者提出的第一条司法斗争规则“有罪推定”的由来。
两者不是相互冲突相互矛盾的不同规则，而是同一种司法制度在立法涉及和实际运用过程中的不同表象。
- A2 -
有罪推定，主要是指未经司法机关依法判决有罪，而将刑事诉讼过程中的被追诉人推定为实际犯罪人。主要表现一为未经司法机关依法判决有罪，二为在司法机关依法判决确定有罪与否以前，公权力机关侵害被追诉人人身权利和诉讼权利或者对被追诉人形成有罪预断，乃至作出有罪处理。有罪推定往往隐藏在一些观念与制度的背后，并表现为一系列潜在的不易被察觉的规则或形式。它是一种唯心主义，是受传统观念影响而形成的一种思维定势。
无罪推定，简单地说是指任何人在未经证实和判决有罪之前，应视其无罪。无罪推定所强调的是对被告人所指控的罪行，必须有充分、确凿、有效的证据，如果审判中不能证明其有罪，就应推定其无罪。《中华人民共和国刑事诉讼法》第12条明确规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。
这意味着，在法院依法判决之前，任何人都不处于有罪公民的地位。具体体现在以下几个方面：一是被追诉者在被起诉前处于犯罪嫌疑人的地位，被起诉后则处于被告人的地位，从而避免将其视为“有罪者”“人犯”或“罪犯”;二是在法庭审判过程中，公诉人负有提出证据证明被告人有罪的责任，被告人不承担证明自己有罪或无罪的义务；三是疑罪从无，即公诉人不能提出确实充分的证据证实被告人的罪行，法庭经过庭审和补充性调查也不能查明被告人有罪的事实，那么就只能判定被告人无罪。
读讨负责人点拨
有罪推定与无罪推定之所以能够自洽相容，在于二者根本不是一个逻辑维度上的事物。
无罪推定是贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》一书当中奠定的刑法基本原则，是近代刑法的根基，其主要针对国家难以抑制的刑罚权，在后期演变为刑事实体法赋予公民的刑事实体权利，主要包括三种含义：其一是确立了公民在未被定罪前的犯罪嫌疑人地位，避免了可能无罪之人被预支刑罚；其二是明确了当事人有罪的举证责任由检察官承担；其三是疑罪从无，如公诉人的举证和法庭的庭审调查无法明确被告有罪，则其无罪处理。而有罪推定不是一种确立国家与民众关系的实体权利，而是一种在司法程序中辩护人代表当事人与国家机器抗衡的思维方式，是律师在未承担完毕对当事人无罪证明责任时应当预料到所有对当事人最不利的结果。
这样看来，二者的联系也比较明确了。二者都能够使得举证双方能从己方举证和辩论的角度做好最充足的准备来制定最适宜的策略，一方面限制了法检权力的底线，一方面为辩方提供更广阔的备战思维，最终使得庭审环节变为一场大致上的平等武装。
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Part 02
破坏和平
Q2：刑事诉讼中的庭外协议制度的目的何在？我国有关刑事案件庭外和解一般仅适用于因民间纠纷引起的可能判处三年以下刑罚的犯罪以及除渎职犯罪以外可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪，我国此规定又考虑到了哪些因素？
- A1 -
在司法实践中，有的当事人滥用该项制度，从表面上看，有些案件程序符合法律规定，但实质上已经超期，造成案件在审限中不能正常结案，违背当初制定该项制度的目的——更好的调动当事人调解积极性，促进案件事了，化解社会矛盾，维护社会稳定。这使得其反而成为当事人规避法律审限的一种手段，没有真正的发挥该项制度应有的作用。
在我国，主张慎用庭外和解制度，不能轻易而举启用该项制度。只有当双方当事人对于案件确实有和解意愿，向法院提出申请庭外和解时才能使用，而法官不能主动要求当事人使用这一制度。
其次，规范庭外和解制度程序，可以规范庭外和解的当事人、次数、时间等。但在实践中，该项制度被随意滥用的现象时有发生，如：有的案件已经审理结束，但由于各种原因判决没有出来，而审限即将届满，于是办案人员就通知双方当事人签订一份庭外和解；有的庭外和解时间比较长，案件被长期搁置不处理；有的却是只有一方当事人申请就随意启动，而没有征得另一方当事人的同意，因此一定加以规范。
- A2 -
刑事诉讼中的庭外协议制度的目的在于定分止争，快速达成合意，节约司法资源双方时间精力成本。
在我国，刑事案件庭外和解仅限于程度较轻或主观恶意较小危害不太严重的犯罪。我认为这种限制的根本原因在于我国社会本位的思想。
维护社会主义法治一直是我国法治发展建设的最根本需求，对刑事诉讼庭外协议制度的限制在一定程度上抑制了社会资源分配不均对司法公正的干扰，阻拦了“花钱买命”的现象产生，对于维护社会稳定具有重要意义。
Q3：在本书中的许多案件里都出现了舆论定罪的现象，许多当事人还未经审判就被舆论定性为罪犯。司法裁判者如何在倾听民意与抵制舆论干扰中寻求平衡？
- A1 -
不止是书中，包括现在中国社会的现状，都有一种明显的趋势，就是在司法审判介入之前或者是完成之前，舆论就预先完成了对案件当事人的审判。而舆论审判的本质，其实是民粹主义司法的基本存在形态。
解决这个问题，最重要的是改变我国“实质正义”的诉讼观念的主旋律地位，即更多地强调“程序正义”。
滋贺秀三总结我国诉讼法文化时指出，“一言以蔽之，听讼并不以使尽了程序的手段而终结。它拥有的是对事实本身当事者已不再争执时即告终结的构造，而以这一特定争讼的平息为目的。通过争讼发现什么是法并不是听讼的目的。”实质正义的观点，像我国几千年的文化一样悠久绵长，它自始就是我国文化的有机组成部分，成为我国法律和司法文化的核心观念之一。直到今日，实质公正的诉讼观念仍然是我国司法文化的主旋律。
所以想要从根本上解决舆论定罪的问题，首先要改变现有的“实证公正”观念的主导地位，再加以其他保证司法独立的措施，才能完成平衡的寻求。
读讨负责人点拨
舆论定罪是本书中极为重要的论题，作者在伯格曼一案中痛批美国法治“法治已被颠倒，被曲解被滥用，一些法官与检察官缺少秉公断案的勇气”。
令人悲哀的是，对伯格曼做出1年刑期合理判决的弗兰克尔法官最后并没有令人满意的结局，最后被民众打到下台，反而那些顺应民众枉法裁判者如鱼得水。其实司法裁判作者如何在民意与舆论中寻求平衡，无外乎坚定事实与法定程序。
舆论司法的问题更多的在于检察方与上级法院。在博格曼一案中，检查方未履行庭外协议，而把难题丢给法院，上级法院同样恐惧与舆论，对下级法院进行施压。真正让法官难办的从来都不是声讨，而是司法体系本身。
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Part 03
为正义抵制非正义
Q4：在中国当代法治系统中，检察院和法院都有较高的行政和司法地位，似乎只有律师处于一个尴尬的境地，而作者在书的末尾提出，律师应当是自由最后的壁垒，允许为有罪之人的辩护是自由国家的标志，如何理解这一句话？
- A1 -
第一，通过德肖维茨本人的经历来看，他为案件辩护中所做的全部工作，就是从浩如烟海的法律细节中，挖掘和搜寻任何对被告人有利的观点，合理利用一切法律规定的司法程序，并监督制约司法权的实施，向公众展现出一个透明可预期的司法过程。
第二，有罪之人的权利也是权利。没有庭审的对抗和质证，只允许沉默的被告人出场的话，何谈所有人权利的实现呢？就像德肖维茨说的那样，认定有罪并不是律师的责任，而是陪审团或者法官的义务，而律师的责任不仅仅在于无罪辩护，也在与辩诉交易以及使得被告获得最短的刑期。
- A2 -
作者在书中的末尾，提出律师是自由的最后壁垒，是弱势的子民面对气势汹汹的政府的权利侵犯的最后一道防线，是高悬在当权者头顶上的达摩克里斯之剑。一个国家，是否享有真正的自由，比起赋予那些高尚的、顺从的子民更多的权利，远不如允许为有罪之人、无耻之辈享有辩护权利更具有证明力。
自由辩护制度的存续，同样是提高政府公信力的手段。如果自由辩护不被允许，或者只允许为“无罪之人”辩护，这就意味着政府可以决定哪些罪刑是最大恶机的，他们无法享有辩护权，这也是专制威权肆虐的前兆。
读讨负责人点拨
德肖维茨先生在本书的末尾，指明了辩护律师的任务正是对政府的行为进行监督与挑战，要这些手握权势的尊者对无权无势的老百姓做出出格行动前要三思而后行，想想可能引发的法律后果从而去保护这些无权无势的小老百姓。这使得在欧美法系中辩护律师的地位极高，甚至可以与法检分庭抗礼。
我也曾很疑虑，为何中国立法为何使得辩护律师的地位与法检比起来相形见绌，甚至崇尚欧美国家的司法模式。后来，德肖维茨先生的观点提点了我，这是为了不让有钱有势的人无法无天。虽然在书中艾伦教授说:“有钱有势的人与政府的经济力量相比也微不足道”，但我们必须承认，现代社会的政府不会为了单一个人的行为而大动干戈，而个人往往会为了自由而倾尽所有，哪怕付出一切。
故此，我个人观点认为这种抑制是有必要的，但它又极其难平衡，因为法律没有办法仅仅限制有钱有势者的诉讼权而对穷人的诉讼权不加限制，我们只能做到一种大体上的正义，正如美国司法制度的大体正义一般，只是道路不同。
至此，本次读书讨论会告一段落，在本次读讨负责人黄靖鸿的带领下，20级编务们热情高涨、积极思考、踊跃发言，虽然本次读讨告一段落，但法律与正义的思考和探索还在继续。
我们下期读书讨论会再会！
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编辑：吴杰禧
责编：李欣茹